从南京临时参议院成立起，参议院与政府之间的冲突就一直不断。一方面是参议院为维护立法权进行了不懈的抗争；另一方面参议院在立法实践中也不同程度地进行了针对政府的权力渗透。

参议院维护立法权的斗争

一、定都之争。1912年2月14日，临时参议院开会讨论建都地点。事先临时政府已经作出了定都南京的决定。孙中山在辞职咨文中所附的三个条件，一条即为“临时政府地点设于南京，为各省代表所议定，不能变更”。不料，临时政府定都南京的主张，遭到了大多数议员的反对。在表决中，仅有“五票主南京”。参议院的决议称：“前经各省代表指定临时政府地点于南京者，因当时长江以北尚在清军范围内，不得不暂定临时政府适宜之地。今情势既异，自应因时制宜，定政府地点于北京。”从而否定了临时政府的主张。政府方面立即作出了强烈的反应。陆军总长黄兴威胁说，如果参议院不加更正，他将动用军人强行进入议院，逮捕所有的同盟会议员。议院内少数支持定都南京的议员也表示首都如不改在南京，“吾辈愿以身殉会场”。在内外交攻下，临时参议院被迫作出了让步，同意以南京为都城。但是到了3月初，当临时政府在定都问题上出现松动，提出由临时参议院议定时，临时参议院立即毫不犹豫地推翻前议，仍主张定都北京。在议场上，议员们群情激昂，“对于政府所拟办法痛驳其非，谓不但无济于现在之问题，且徒多生事耳”。

临时参议院在定都之争中，反对行政权干预的立场，赢得了舆论的同情和支持。江苏军政府都督庄蕴宽曾通电指责临时政府强迫参议院改变决议的做法是“立法为行政所侵，不能保持其独立，民国开此恶例，最可寒心”。

二、争夺《临时约法》的制定权。南京临时参议院在捍卫临时约法制定权的立场上毫不退缩，并且一直强调立法机关的独立性。在酝酿起草约法期间，起先临时政府打算揽取约法制定权。1912年1月27日，《民立报》公布了宋教仁主持制定的《中华民国临时组织法草案》七章五十五条，它体现了孙中山的五权宪法思想，就内容和结构而言是一部宪法草案。1月30日，孙中山将草案咨送临时参议院审议，“查临时政府现已成立，而民国组织之法尚未制定，应请贵院迅为编定颁布，以固民国之基。兹据法制局局长宋教仁呈拟《中华民国临时组织法草案》五十五条前来，合并咨送贵院，以资参考编定”。①[1]

第二天，临时参议院开始讨论政府交议的组织法草案。令人吃惊的是与会全体议员竟一致决定“将原案退回”。2月1日，又郑重其事地议决了回复政府的咨文。咨文措辞颇为严厉，它首先强调了立法机关制定约法的专属权，“宪法发案权应该归国会独有，而国会未召集之前，本院为唯一立法机关，故临时组织法应有本院编定”。继而参议院对政府逾越权限，揽取制宪权的做法表示不满，最后参议院断然拒绝参考政府的草案。这样，制宪权就无可置辩地回到了临时参议院的手中。

三、否决内务部增设次长案。1912年4月10日，临时大总统袁世凯任命张元奇、荣勋为内务部次长。5月4日，袁世凯向临时参议院提交了咨请将官制通则内务部加次长一人案。在审议大总统议案的第一读会上，政府特派员章宗祥称：“内务部现将蒙回藏事宜归并本部⋯⋯该部事务本甚繁赜，诚恐次长一人不敷辅佐，故再增加一人。”针对政府提案，先后有九位参议员发言，均持反对意见。一种意见认为是没有必要。有参议员提出，在前清时代，也只有一位次大臣，而没有听说有两位次大臣，“何以前清时代足以辅佐，此时反嫌不足”。李国珍认为，蒙回藏事务繁多，只能增加专科，不能再增加次长，“因一部之总长次长不过提纲挈领任监督之责，凡事必当委之于科长科员，断不能事事躬行。即断无增加次长之理由”。另一种意见认为法律程序存在问题。阮庆澜质疑道：“总统以咨文而忽然变更参议院议决案，并无提出修正案，在法律上已不正当。”张伯烈认为有两个理由不能增设次长：“其一则各部皆一次长，而独内务有二次长，官制上不免冲突。其二则因内务有二次长，他部亦皆可以藉口。”所以只能加设专科。最后议长决定将此案交法制股审查。

在第二读会上，法制股审查报告的意见也是否决增设次长案。虽然报告称根据最新学理，每部可设两位次长，其中一位次长管理事务，“但政府并未说明事务权限”，更重要的是“事实上亦并未将蒙藏事务专划归于该次长管理。即该次长专管蒙藏事务，亦必增设蒙务司藏务司等附属机关。如此则有各司各科专办蒙藏事宜，即一次长已足辅佐总长，又何必再增设一次长？”此外，考虑到蒙藏事务与内务事务的不同，以及蒙藏事务的重要性与特殊性，为达到谋蒙藏同胞幸福，实现五族平等的目的，建议另设直属国务总理的蒙藏事务局特别机关，管理蒙藏事务。

对于审查报告的意见，殷汝骊虽然同意另设一局，但是并不赞成属于国务总理，认为还是应当属于内务部，“因其事与全国内务有关，一方面特设机关以精通蒙藏事务之人理其事，一方面可与内务行政联络”。李国珍对于政府意见、审查报告意见以及殷汝骊的意见均不赞成，特别是审查报告的意见，他认为国务院直属各局设立的原因，是因为与各部都有关系，“凡各部无所归宿之事，均容纳于国务院附设之数局内”。蒙藏事务显然与此不同，李国珍建议仿照英国设立爱尔兰部的做法，专设一个蒙藏部。副议长汤化龙总结说，此案表决应分两次，第一次为是否增设次长，第二次为不设次长，应否设特别机关及其组织问题。但有议员提出先表决审查报告。最后议长决定分三次表决。多数赞成审查报告不设次长的意见。第三读会通过否决案。5月12日，袁世凯下令取消对张元奇、荣勋两人的任命，参议院取得了一次维护立法权斗争的胜利。

参议院对政府的权力渗透

一、借款问题。借款问题肇始于南京临时政府时期，当时日益加深的财政危机迫使临时政府不得不举借外债，以解燃眉之急。南京时期商议的外债主要有四笔，谈成的仅苏路借款一笔，其他都遭到了参议院的否决。其中争议最大的是汉治萍借款，这笔外债是南京临时政府和盛宣怀分别同日本三井、正金财团达成的协议。协议中关于中日“合办”汉治萍公司，“公司股本中日各半”的条款，激起了临时参议院强烈的反对。

1912年2月12日、18日、22日，临时参议院连续三次向临时政府提出质问，指斥临时政府违法借款。在收到孙中山的答复后，临时参议院又提出此事“当经公决，认为来咨答复不得要领，请即日派专员到院切实答复，并将有关汉冶萍借款各种文件携交本院，以便讨论”。在临时参议院作出插手借款谈判的决定后，孙中山被迫放弃前议，取消借款，并派总统府秘书长胡汉民出席参议院会议，回答质问。但是临时参议院立场丝毫未变，声称：“总统两次答复，均无理由之可言，此事既未先交院议，无论股东会能否通过，本院绝不承认。”自此在借款问题上，临时参议院开始了积极的介入。

南北统一后，北京临时政府面临的是更加严峻的财政困难。大借外债成为临时政府财政工作的重心。唐绍仪内阁成立伊始，即同英、法、德、美四国银行团商议借款，整个谈判过程一波三折，相当棘手。

此时，临时参议院也密切关注借款谈判的进展。1912年5月13日召开了秘密会议商讨借款问题，国务总理和内阁成员均出席。“会上唐总理报告借款经过，熊总长报告借款现在实情。各议员众口一词，均反对外国资本团要求监督财政及检查会计权，异常愤激。但本会系谈话会，尚未表决。并闻资本团不应诺，则即提出国内公债案及契税案等以为抵制。”①[2]在5月20日的秘密会议上，共和党籍参议员张伯烈攻击唐绍仪为“亡国总理”，另一共和党籍议员李国珍指责唐绍仪的行为带来了亡国之灾。到了7月8日，由于银行团的条件过于苛刻，谈判一席宣告中断，一直到了11月28日方才恢复。

在第二次谈判过程中，临时参议院的介入丝毫没有减弱。就借款问题反复咨催政府，要求详加答复。12月27日，财长周学熙将大借款合同的五项特别条款交临时参议院讨论，获得临时参议院的大体同意。②[3]至此，临时参议院方才停止了对借款谈判的涉足。

笔者认为，虽然约法赋予了临时参议院议决国库有负担契约的权力，但这并不意味着临时参议院可以广泛介入政府的对外谈判事务。实际上，按照各国惯例，立法机关一般只是对某项涉外协议的草案进行议决时行使此项权力。

如果把借外债视为涉外活动，当作临时参议院的承诺缔结条约权的内容则更是说不通。《大公报》曾指出：“然所谓外交者，指国防而言，如议和、宣战等类，非指借款而言也。”实际上，按照当时的国际惯例，缔结“条约”的主体只能是主权国家。而四国银行团，或是后来的六国银行团，只是一个非常设的金融组织，民国政府和它之间签订的借款合同仅能算是协定，至于协定，按照英美惯例，是可以不经临时参议院议决的。从临时参议院在借款问题上的种种表现来看，它的立法理论水平有限，议员中真正通晓欧美宪法史、精研法律的专业人士寥寥无几。

二、胡瑛任职风波。1912年5月13日，袁世凯总统任命陕西经略使胡瑛改任新疆青海屯垦使。殊不料，这一任命遭到了共和党籍参议员张伯烈等12人的质问。他们认为对胡瑛的任命实属违背约法。总理唐绍仪在回复咨文中反驳说：“屯殖使系职非官，胡瑛为民国有功之人。大总统因时事必要，以权宜对付之，并未违法。”

其实按照《临时约法》规定，临时参议院的同意权对象只限于国务员及外交大使、公使。无论是经略使还是屯殖使均不在此限，自然也谈不上报经临时参议院同意。临时参议院这一质问纯属无中生有。其中的真实原因还是党争。胡瑛是老同盟会员，共和党人自然不甘心对他的任命。但是，一旦党争变成了临时参议院的逾权行为，就非常令人忧虑了。

三、催交预算、决算。临时参议院在催交政府预算、决算案一事上表现得异常坚决。自5月11日到7月14日，连续三次咨文大总统袁世凯，最后一次要求限期一个月内交院议决。

袁世凯于7月15日提交了“六月份支出概要案”。此案在经院议时，一开始遭到了议员们的反对。共和党参议员李国珍提议不必讨论，因为概算已经过期。他愤怒地指出：“今日已七月十五号而政府始交六月份之概算提出，其昏愦为何如？直可谓之不懂法律。设使本院商从而议决之，岂不贻人口实，传为笑柄？”多数议员支持李国珍的意见，并且当即决定将此案退回，要求政府迅速编制8月之前的决算和8月之后的预算。

关于预算决算的期限，临时参议院要求“由政府按月将各部用款造册交院”。在临时参议院的施压下，政府方面陆续提交了“八月份经费支出概算案”、“八月份追加改正概算案”、“本年九至十二月临时预算案”，以及政府各部“九至十二月临时预算案”等。

临时参议院行使临时政府预算决算权力有两个特点。其一，提案期限以月度为单位。这种做法在各国议会史都是绝无仅有的。各国一般都以年度为预算单位。正如政府方面指出：“概算发生于预算，政府财政计划应以全国岁入岁出为标准，此各国通例，政府所以不提出全国概算书者，因五月间贵院咨催政府速办预算、决算交议决。办全国总预算于法律上非常困难，会计法既未规定，岁出岁入又不平均，于事实亦有困难，地方因全国财政迄未统一，既有法律事实两方面之困难。”有议员也承认：“关于预算案决算均有一种法律上的手续，若求手续完备，非三月不能编制成功。”出现这种情况的确与临时参议院忽视会计法律的制定有关。本来曾有议员提议规定中华民国会计年度，但是在讨论中，以会计法尚未议决不能实行为由未获通过。

其二，要求各部门分别提交预算案。实施这种规定，便于临时参议院直接监督政府各部的政务活动，从而扩大临时参议院对行政部门的权力渗透。而这种渗透恰恰又违背了《临时约法》的规定，即临时政府的预算、决算才是它的议决对象。

四、凌钺事件。凌钺是同盟会会员，滦州起义的发动者之一，曾任滦州敢死队队长。1912年6月，他作为河南省外债与国民捐代表来京，不久，便被内务部以涉嫌侵夺滦州敢死队遣散费和枪毙云南军官为由逮捕。在内务部调查期间，临时参议院向政府提出质问书。理由是内务部“妄逮于前，误禁于后”，认为此种行为是非法逮捕。但是出席院会的政府委员辩驳也是有力的，他认为逮捕凌钺的手续是合法的，“因新刑律未完全颁布，传讯手续亦未完全规定，执行之时非常困难，不得不认从前之习惯，刑事者用逮捕，关于民事者用传唤”。他表示如果查明凌钺无罪，“自当正式判决宣告无罪”。最后，政府方面对临时参议院行使质问权的权限提出质疑，“按院法九章六十二条之规定，参议员对于政府上有疑义时，不指一般之解释，乃抽象之解释，既而研究政治上乃指大政方针，⋯⋯彼个人果有冤抑，尽可提起诉讼，无待参议员之质问”。

然而参议员们，尤其是河南省参议员反应非常强烈。该省议员陈景南激愤地说：“逮捕凌君，即蔑视河南全省人民，蔑视河南一省人民，亦即蔑视全国人民。”全院不满政府方面的答复，执意要求内务总长赵秉钧出席会议。最后凌钺被宣告无罪，很快又被选为第一届国会议员。

凌钺事件的处理本属司法诉讼范围，作为立法机关的临时参议院介入此事，从法理上来说是不适当的。政府方面对临时参议院滥用质问权的做法的指责也不是无中生有，还是有一定依据的。

五、张振武、方维事件。武昌起义时期的革命军将领张振武、方维被北京政府处决一事，曾是民初政坛上的爆炸性事件，被称为袁世凯政府公开非法杀人的第一次。在这里，笔者不想具体分析张振武、方维案的前因后果，仅打算从临时参议院对张、方事件反应的合法性作一评价。

在张振武、方维被杀后的第三天，即1912年8月18日，以共和党参议员张伯烈领衔，由刘成禺、郑万瞻、田骏丰、时功玖、卢士模等19人连署，向临时参议院提出《质问政府枪杀武昌首义将领张振武案》。从法律上来说，提案中最有力的依据是政府的行为违背了约法第六条，即“人民之身体非依法理不得逮捕、拘禁、审问、处罚”。张振武“既为中华民国之人民，即应受有中华民国人民之权利。而张振武之被杀也，并未捕送审判厅公开审问”。

但是参议员忽略了一个基本的事实，即张振武并不是普通平民。他当时的身份是“副总统处军事顾问，亦是大总统处军事顾问，且所服者系上将制服”。①[4]张振武的民国高级军官身份是毫无疑问的。关于这一点，起先张伯烈等人拒不承认，但是到了后来，张伯烈也无可奈何地承认了张振武的军官身份。议员们的质问最后只剩下一条理由，认为即使张振武有罪，也不应该在北京处决，以及质疑军法会议是否召开过。其实，问题的关键正如《时报》一针见血指出的：“袁氏之杀死张氏所争之点当辩其为军官与非军官”，“如其为军官，自可以军法从事。如其非军官也，则袁氏杀之手续为失当焉”。

一旦张振武的军官身份被确认，临时参议院的质问就变得软弱无力了。后来弹劾案的失败，一方面固然是因为法定人数不足，议员意见分歧，但是法理依据不足，致使临时参议院参与此事的合法性不强，也是另一重要原因。此外，在议事程序上，临时参议院为张振武一案自8月19日起连续休会，延误了正常立法事务，也使得自身的形象受损。

与凌钺事件一样，对张振武、方维案的处理，临时参议院最佳的做法仍是提交司法诉讼，而不应该轻易动用立法权力，招致种种非议。加之内部意见不一，无端使自己陷入一种尴尬的境地。

六、对蒙古问题的干预。蒙古问题自民国成立后，一直是困扰临时政府的外交难题。本来，关于外蒙古的对俄交涉、谈判，纯属政府外交事务。但是，临时参议院对此事也倾注了极大的热情，并以各种方式积极地干预。

一是频繁召开秘密会议。会议内容涉及政府对解决蒙藏问题拟用的外交、军事政策。从9月16日至18日，临时参议院连续召开了三次秘密会议。到了11月14日，又重新召开秘密会议。12月再次决定召开秘密会议。每次秘密会议，国务总理和各国务员均出席答辩。

二是抨击政府的外交政策。在一次院会上，参议员金鼎勋在质问书中指责政府在蒙藏问题上举措失当，软弱无力。他要求政府“即无对付之策，亦应宣示国内，乃隐忍坐默”。另一参议员刘崇佑更是面责外交总长梁如浩，斥得梁悻悻而退。临时参议院在抨击政府的同时，极力主张和平解决蒙古问题。

三是坚决要求总理、总长定期报告谈判情况。从11月30日起，临时参议院数次坚请国务总理及国务员出席报告中俄谈判进展情况。由于当时谈判正在紧张进行，政府方面出于保密考虑，有时不便及时通报。但是，临时参议院却不罢休，12月23日，再次要求政府详加答复中俄库伦交涉情况，内容包括俄方代表资格、修约情况、外交总长的政见等详细情况。

临时参议院维护立法权的斗争，反映了参议员们重视立法机关的威望，强调立法权力对行政机关法律上的制约作用，体现了独立的立法权力意识的萌生。如胡汉民所说，参议员们“顾狃于三权分立之说，好持异议”。①[5]在从传统的封建集权体制走向现代宪政分权体制的演变潮流中，临时参议院的这种变化是值得肯定的。

同样，关于临时参议院对行政机关实施的权力渗透，也必须作出客观评价。究其主要原因，大致有以下三点。

第一，《临时约法》制度性缺陷带来的决定性影响。《临时约法》赋予了临时参议院对政府的制约权力，却忽视了政府对议会的反作用，从而使得立法、行政机关之间没有形成一种权力互相制约的良性平衡运作状态，反而造成了一种临时参议院高踞政府之上的地位，这样不可避免地加强了两个机构之间的紧张关系。此外，正如前面所指出的，约法没有构建一种完全意义上的司法独立体制，这也是一大缺陷。它使得司法机关不能在立法、行政部门之间发挥协调和仲裁作用。说是三权分立，实际上只是两权分立。在这种失衡的权力架构中，权力渗透现象的发生也是理所当然。

第二，传统政治思维模式的习惯性作用。中国传统政治制度最重要的特征是一元制的集权化结构。由于权力一直高度集中在皇帝和官僚集团手中，使得崇尚集权和权威的观念在人们的政治意识中根深蒂固。①[6]对中国的政治家们来说，在处理现实中的权力关系时，非常习惯于这种自下而上的服从和被服从的纵向权力观念。在民初政治实践中，英美式的分权和制衡理念无论对政府，还是对临时参议院来说，都过于新鲜，绝大多数参议员还是习惯于传统的崇尚政治权威的思维模式。《临时约法》赋予了临时参议院超平衡的权力，无形中使得这种意识更为强烈。从临时参议院进行的权力渗透活动中也不难发现，整个政治运作中浸透着某种“参议院至上”的现代版的传统政治意识。

第三，政治妥协的缺乏。临时参议院和临时政府的一些政争，除了制度层面的原因以外，还与政治活动家们缺乏近代民主政治的妥协观念有关，或者说近代中国在学习欧美宪政制度的同时，忽略了学习、领会与欧美的民主制度相适应的政治文化和政治习惯。特别是其中的政治妥协观念，它在民主进程中的作用被视为是一种极其重要的近代政治艺术。因为妥协能够促使对抗的政治利益集团采用更理性、更务实的态度，而不是激烈的斗争手段，通过谈判去谋求解决政治争端。事实上，“建立民主的过程就是一个将所有导致不确定性的各种集团的利益制度化的过程”。促进这一过程平衡推进的重要途径就是政治妥协。“妥协必须是形成实现各种利益集团特殊利益的预先各种可能性的制度。如果和平的民主转型是可能的，那么它首先必须解决的问题就是，在不威胁那些可以改变民主转型过程的利益集团的利益前提下，如何解决政治走向不确定性的制度化。其方法就是民主化的制度性妥协。”②[7]民国初年对政治妥协鼓吹最有力的是章士钊的调和立国论。章士钊认为宪法作为组织统合全国人的根本法，应当是国内各具有不同意见、利益、情感的人们，经过“极严整之论战，极审慎之调和”之后制定出来的。调和立国，充分调和各方的意见、利益、情感，才是立宪政治的精义所在。只可惜在临时参议院时代，政治妥协的观念还未成为多数政治精英的共识。